L’acte inexistant, focus sur une théorie qui existe !

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Une administration peu scrupuleuse peut prendre des actes administratifs qui n’existent pas ! La première question que se pose généralement un néophyte du sujet (nous le comprenons, nous nous sommes posés la même) : qu’est-ce que l’auteur de cette phrase raconte ? Un acte administratif produit des effets, au moins à l’égard de son destinataire s’il est individuel, donc il existe forcément.

Qu’est-ce qu’un acte inexistant ?

Du calme, laissez-nous vous expliquer tout ceci. Oui, l’acte existe il a été pris et à très probablement produit des effets à l’égard des administrés, sauf que l’acte est par essence illégal. Nous ne parlons pas d’illégalité classique qu’on conteste devant le juge administratif en annulation, mais d’un acte d’une illégalité telle qu’il déjoue les délais de retrait et de recours. Autrement dit, c’est tellement grossier que l’administration ne peut pas l’ignorer, soit parce qu’il n’y a pas de matérialisation de l’acte, soit parce qu’il contient un vice d’une particulière gravité

C’est d’ailleurs ce qui va le distinguer de l’annulation ou du retrait. Si ces deux modes de mise à mort de l’acte administratif produisent, en principe, des effets pour l’avenir et le passé, ils restent conditionnés par un délai (2 mois en principe pour saisir le juge de l’annulation et 4 mois pour le retrait). L’acte inexistant n’est soumis à aucun délai de recours. Il est si grave qu’il contrebalance le principe de sécurité juridique justifiant les délais de recours. On pourrait dire qu’il n’a jamais vraiment fait partie de l’ordonnancement juridique. Dans ce sens, l’acte inexistant se rapproche de l’acte issu d’une fraude, sauf que l’inexistence est le fait de l’administration et la fraude de l’administré.

Pour bien balayer la théorie de l’acte inexistant, commençons par déterminer ses principes et ses conditions (I), puis par déterminer ses effets (II), pour enfin conclure sur le cas particulier de la nomination pour ordre dans la Fonction publique (III).

I – Les principes et les conditions de l’acte inexistant

L’acte inexistant, comme son nom l’indique n’existe pas. Il est « nul et non avenu » (A). Le juge se contente de conditions générales pour qualifier cet acte (B).

A – Les principes d’un acte « nul et non avenu »

En droit administratif la notion d’inexistence est assez ancienne. Elle s’inspire de la théorie privatiste du même nom, intervenant notamment en matière de nullité des contrats privés.

La théorie de l’inexistence a été démocratisée dans un arrêt d’Assemblée du Conseil d’État (CE, Ass., 31 mai 1957, Rosan Girard, Lebon 335) dans le cadre d’un contentieux électoral. En l’espèce, l’autorité administrative avait porté atteinte aux attributions du juge de l’élection. En effet, le préfet avait déclaré par arrêté l’inexistence d’une élection municipale au lieu de transmettre les résultats de celle-ci au juge de l’élection. Le Conseil d’État déclarera « nul et non avenu » l’arrêté préfectoral.

L’acte inexistant est tellement intolérable que le juge ne fait que le constater. Si le juge l’annulait, cela supposerait que l’acte a été à un moment présumé légal.  Il n’a virtuellement jamais vu le jour.

B – Les conditions, une application au cas par cas du juge

La qualification d’un acte inexistant ne répond pas à des critères très précis. En effet, le juge administratif utilise une formule assez générale qui est la suivante :

« Un acte ne peut être regardé comme inexistant que s’il est dépourvu d’existence matérielle ou s’il est entaché d’un vice d’une gravité telle qu’il affecte, non seulement sa légalité, mais son existence même » (par exemple : CE, 28 sept. 2016, req. n° 399173, ANTICOR).

Il ressort de cette formule deux grandes catégories d’actes inexistants :

  • L’inexistence matérielle ;
  • Le vice d’une particulière gravité entachant un acte déjà illégal par nature.

L’utilisation de catégories générales permet au juge administratif de garder une certaine marge de manœuvre.

Le contrôle du juge administratif est alors in concreto, c’est-à-dire au cas par cas.

II – L’inexistence créatrice d’effets bien existants 

L’acte inexistant produit deux séries d’effets : il peut être anéanti à tout moment (A) et il ne produit aucun effet juridique (B).

A – Un déverrouillage des délais de recours et de retrait

Nous en avons déjà parlé en introduction. L’acte inexistant fait sauter les délais de recours et de retrait. Pour ce dernier cas, l’Administration serait tenue de retirer l’acte inexistant, puisqu’elle connaît forcément son existence (sans mauvais jeu de mots).

Cependant, la décision de retrait est susceptible de recours. Ce qui pose un certain nombre de difficultés : Que se passerait-il si la décision de retrait s’avère être annulé par le juge ? Est-ce dire que l’acte inexistant va produire des effets qu’il n’était initialement pas censé produire ?

Enfin, lorsqu’un acte qui est en réalité inexistant se présente devant le juge administratif, celui-ci doit relever d’office comme moyen d’ordre public (par exemple : CE, 5 mai 1971, req. n° 75655, Préfet de Paris). Cependant, le juge privilégiera une annulation plutôt qu’une constatation d’inexistence – qui reste très rare.

B – Une inexistence juridique absolue

L’acte inexistant ne crée aucun droits acquis (droits définitifs insusceptibles d’être remis en cause). Autrement dit, il n’est pas possible d’opposer quoique ce soit en se fondant sur un tel acte. Pour citer un exemple, il n’est pas possible de demander l’application des règles de la Fonction publique si on a été nommé pour ordre (nous y reviendrons un peu plus loin).

Enfin, la constatation ou le retrait d’un acte inexistant entraine la disparition des actes subséquents, soit ceux qui ont été pris sur son fondement.


Parenthèse sur le recours en déclaration d’inexistence

Il existe un recours à part entière, à côté des recours plein contentieux et pour excès de pouvoir : le recours en déclaration d’inexistence. Ce recours objectif (procès fait à l’acte présumé inexistant) peut se réaliser sans le ministère d’un avocat et sans condition de délai. Par ailleurs, un recours en déclaration d’inexistence est aussi possible en référé-suspension. En effet, le Conseil d’État considère le recours en déclaration d’inexistence peut être regardé une action en annulation au sens du référé-suspension (art. L. 521-1 du Code de justice administrative) (CE, 26 janv. 2007, req. n° 297969, Cne Neuville-sur-Escaut).


III – Petit focus, sur les nominations pour ordre 

La nomination pour ordre se fonde sur le caractère fictif de l’emploi occupé (A), le juge apprécie son existence au cas par cas (B).

A – La nomination pour ordre, synonyme d’« emploi fictif »

La théorie de l’inexistence intervient dans divers domaines, comme l’usurpation de pouvoirs (incompétence) (CE, Ass., 31 mai 1957, Rosan Girard, Lebon 335), la voie de fait (CE, 8 mai 1968, req. n° 70918, Thorel), les violations des règles relatives à la limite d’âge dans la Fonction Publique (CE, Sect., 3 février 1956, req. n° 8035, De Fontbonne) ou encore en cas les violations de la chose jugée (CE, 20 mai 1988, Mme Nardin, Lebon 198) etc.

Le contentieux en inexistence le plus fourni est celui des nominations pour ordre dans la Fonction Publique. Qu’est-ce que c’est ? Est-ce que le terme « emploi fictif » vous parle ? Eh bien, c’est l’idée de la nomination pour ordre.

Donc, l’idée est d’honorer une personne d’un titre correspondant à une fonction qui ne sera jamais vraiment exercée. Évidemment, la nomination est faite dans le seul intérêt du nommé. Autrement dit, il s’agit de nommer quelqu’un non pas pour qu’elle exerce la fonction, mais pour qu’elle bénéficie des avantages attachés à cette fonction (rémunération, avancement etc.) (CE Ass., 15 mai 1981, req. n°33041, Maurice).

B – Une appréciation au cas par cas en deux temps du juge

L’enjeu pour le juge sera de savoir si la nomination a un caractère fictif, c’est-à-dire qu’elle est étrangère aux besoins du service (CE, Sect. 18 janv. 2013, req. n° 354218, Syndicat de la magistrature).

Il s’agit d’un contrôle au cas par cas.

Concrètement, comment s’exerce le contrôle du juge ?

  • Normalement, le juge va d’abord s’assurer que la nomination intervient pour palier à une vacance d’emploi (exigence légale, 12 loi 13 juillet 1983).
  • Puis plus largement, il peut aussi s’assurer que la nomination a été prise dans l’intérêt du service.
  • Enfin, il vérifie l’effectivité de l’exercice de la fonction (illustration : CAA Bordeaux, 3 janvier 2017, req. n° 15BX03196). Autrement dit, si le fonctionnaire se rend bien au travail.

En conclusion, la théorie de l’inexistence est un des nombreux de moyens à la disposition du justiciable pour prévenir l’arbitraire de l’Administration, surtout lorsque celui-ci devient inadmissible. Cependant, l’acte inexistant produisant quand même des effets malgré son inexistence, le juge administratif semble privilégier l’annulation et les pouvoirs de modulation du juge qui en découlent que l’inexistence pure et simple. Ainsi, à l’avenir, la théorie de l’inexistence pourrait finir par ne plus exister.


Bibliographie

CHAPUS (R.), Droit administratif général, t. 1, 15ème éd., Montchrestien, n° 1204.

DONNAT (F.), CASAS (D.), « Un acte obtenu par fraude, sans être créateur de droits, n’est pas inexistant », ADJA, 2003, p. 276.

De MONTE (P.) :

*« La « Septimanie » face à la théorie de l’inexistence », ADJA, 2008, p. 753.

*« La compétence liée et son application en matière d’inexistence », ADJA, 2009, p. 1439.

MOREAU (J.), « Inexistence », Rep. de contentieux administratif.

NADAN (V.), « Quelques remarques sur l’utilité d’une modulation à l’envers : l’inexistence en question », Dr. adm., 2010, n°6.


Une contribution de Guillaume Flori

Relecture de Vincent Chiaro et d’Aloïs Toyane (Comité de rédaction)

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